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수사과정에서의 변호인 참여권 확대 토론회 자료- 송호창변호사 발제문
일시 : 2004년 6월 8일 오후 2시
장소 : 국가인권위원회 배움터
사회 : 김진욱(변호사, 민변 사법위원회 위원장)
발제 : 송호창(변호사, 법무법인 덕수)
조국(서울대 법대 교수, 참여연대 사법감시센터 소장)
토론 : 한상훈(연세대 법대 교수)
김유진(법원행정처 송무심의관, 판사)
박경신(미국 변호사, 법무법인 한결)
이석수(대검찰청 연구관, 검사)
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피의자신문과정에서 변호인 참여권
변호사 송호창
법무법인 덕수
1. 송두율 교수 사건
송교수를 수사하는 과정은 여느 형사사건과 달리 언론의 조명을 집중적으로 받아왔다. 그 과정에서 지금까지 별로 생각하지 못했던 수사상의 문제들이 자연스레 드러나게 되었다. 그 중 하나가 피의자신문과정에서 변호인의 참여권 문제이다.
변호인의 참여권하면 흔히들 헐리웃 영화에서나 나오는 변호인의 활약상을 상상할 것이다. 영화 속 변호인은 피의자와 나란히 앉는다. 수사관의 질문에 대해 피의자는 변호인과 협의하여 진술하며, 피의자에게 불리할 수 있는 것은 변호인이 대신 진술하기도 하고, 변호인은 진술거부권을 행사하기도 한다. 그러면 우리의 사정은 어떤가? 우리 헌법이 무죄추정의 원칙, 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 원칙을 버리지 않는 한, 우리의 경우도 위와 같은 변호인의 활약이 가능하여야 할 것이다. 그러나 우리의 수사현실은 전혀 다른 양상을 보여준다.
수사기관은 송교수를 조사하는 과정에서 처음부터 변호인의 참여를 불허하였다. 국정원에서 조사를 받는 10여일 동안 송교수는 시차가 뒤바뀐 상태에서 하루 10시간이 넘도록 신문을 받았고, 수많은 수사관들이 돌아가며 혼란스럽게 혐의사실을 확인하는 절차를 거쳤다. 송교수의 변호인단은 국정원 조사가 시작되기 전에 피의자신문에 참여할 것을 요청하였고, 국정원 측으로부터 구두 승인을 받았으나 막상 조사가 시작되면서부터는 일체의 변호인 참여는 허용되지 않았다. 그렇게 변호인의 참여없이 국정원의 조사는 끝이 났고, 국정원은 검찰에 이송하면서 언론에 피의사실을 공표하였다. 이로인해 송교수는 아직 검찰조사를 시작하기도 전에 조선노동당의 후보위원이 되었고, 해방이래 최대간첩이 되었다.
이런 사정은 검찰에서도 마찬가지였다. 변호인들은 담당 부장검사에게 피의자신문에 참여하도록 요청하였으나 처음 3일간 주요한 혐의사실에 대한 확인과 피의자신문조서 작성이 완료될 때까지 변호인의 참여는 여전히 불허되었다. 이렇게 3일간의 조사를 모두 마친 후에야 '검찰이 부여해주는 시혜적 조치'로써 변호인의 참여가 허용되었다. 그러다가 2003. 10. 23. 검찰은 수사기관의 조사를 받기 위해 독일에서 귀국한 송교수를 도주우려 등의 이유로 구속하였고, 구속된 시점부터는 변호인의 참여를 허용할 수 없다고 변호인에게 통보하였다. 이에 변호인들은 송교수에 대한 구속처분과 구속이후 신문과정에서 변호인의 참여권을 불허하는 것의 위법성을 다투는 준항고를 하였고, 서울지방법원으로부터 변호인 참여신청불허처분은 위법하므로 이를 취소한다는 판결을 받았다. 그러나 검찰은 이와 같은 법원의 판결마저 외면하면서 계속하여 변호인의 참여를 불허하였고, 변호인의 참여없이 10회 이상의 추가 신문을 계속하였다. 결국 같은해 11. 11. 대법원으로부터 검찰의 불허처분이 위법함을 최종확정 받고서야 검찰은 변호인의 참여를 허용하였다. 그러나 이때는 대부분의 중요쟁점에 대한 수사가 이미 끝났고, 미진한 부분에 대한 보충조사만 남은 때였다. 물론 송교수가 구속된 이후 작성된 10회분의 피의자신문조서에 대하여 1심 재판부는 증거능력을 부인하였다. 그러나 재판부는 이미 위 조서들을 읽고 사실관계에 대한 심증에 영향을 받은 이후이므로 별 소용이 없었다.
2. 송두율 교수에 대한 피의자신문 과정
검찰이 피의자신문과정에서 변호인의 참여를 허용한 이후에도 송교수가 변호인의 조력을 제대로 받지 못하기는 마찬가지였다.
송교수에 대한 신문과정에서 변호인은 피의자로부터 2~3미터 정도 떨어진 뒤쪽에서 피의자신문과정을 관찰하는 것 외에 할 수 있는 것은 아무것도 없었다. 수사검사의 신문 도중에 변호인은 메모를 할 수도 없고, 검사 또는 피의자에게 말을 하거나 중간에 개입할 수도 없었다. 하루 8시간이 넘는 장시간의 신문내용을 변호인은 머리 속으로 암기해야 하고, 쓰거나 말도 못하고 멀뚱멀뚱 피의자의 뒷꼭지만 쳐다보고 있어야 했다.
모든 신문이 끝나고 피의자 본인이 조서의 내용을 확인하고, 날인하여 모든 절차를 마칠 때까지 변호인이 할 수 있는 일은 그저 지켜보는 것 외 아무것도 없다. 피의자의 날인이 끝난 후에야 변호인은 조서를 살펴볼 수 있고, 원진술과 다르거나 교묘한 유도신문 등으로 본래 의도와 다르게 기술되는 등 조서내용에 문제가 있는 경우에도 이를 설명하거나 수정할 수 없다. 변호인은 다만 신문과정을 지켜본 소감을 의견서라는 형식으로 별도 작성하여 조서 뒤에 첨부시킬 수 있을 뿐이다. 피의자 자신이나 변호인이 조서를 확인하는 동안은 대화를 하지 못하도록 서로 다른 방에 격리되기까지 했다. 게다가 담당 검사에 따라 변호인에게 허용되는 범위는 상당한 차이가 있었다.
그러면서 검찰은 신문시에 변호인이 뒤에서 지켜보고 있으므로 불법적인 고문이나 폭행이 있을 수 없고, 피의자가 심리적 위안을 갖고 진술할 수 있다며 그 의의를 설명하려 한다. 그러나 이런 검찰의 설명은 변호인 참여권의 의의와 인정이유에 대한 무지에서 비롯되는 것이다. 변호인참여권은 수사기관의 불법적 수사방법을 감시하기 위한 것이 아니다. 불법행위의 감시는 오히려 수사기관이 해야 할 일이다.
이처럼 수사과정에서 피의자는 변호인의 조력을 전혀 받지 못하거나 변호인의 참여가 허용되는 경우에도 충분한 조력을 받을 수는 없는 상황이다. 그 이유는 아무런 법적 구속력이 없는 대검찰청의 운영지침과 변호인의 참여 하에 수사를 해본 적이 없는 수사검사의 무경험 및 헌법상 무죄추정원칙이나 변호인의 조력을 받을 권리 등에 대한 몰이해 때문이다.
3. 대검찰청 운영지침
대검찰청은 2002. 서울지방검찰청에서 조사받던 한 피의자가 고문과 폭행으로 사망한 사건을 겪고 난 뒤, ‘변호인의 피의자신문 참여운영 지침’(대검기획 61100-1831. 2002. 12. 30)이란 내부운영규칙을 마련하였다.
위 지침 전문은 “고문수사재발방지대책 시달[법무부 검이 61100-2022호]과 관련하여 붙임과 같이 ‘변호인의 피의자신문 참여운영지침’을 마련하여 시달하니, 각급청은 변호인의 피의자신문 참여관련 안내문과 문답자료를 참고하여 그 시행에 만전을 기하여 주시기 바랍니다”라고 되어있고, 제1조(목적)에서도 “본 지침은 고문수사재발방지대책에 따라 ‘변호인의 피의자신문 참여’와 관련된 제반절차를 규정함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있다.
위 전문과 제1조에서 알 수 있듯이 위 운영지침은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리나 변호인의 접견교통권을 위한 규정이 아니고, ‘고문수사의 재발’을 방지하기 위한 검찰내부지침이다. 즉 위 지침은 검찰의 수사과정에서 발생하는 불법적 수사관행을 막고, 전근대적인 고문에 의한 사고를 방지하기 위한 검찰조직의 자구책이며, 애초부터 피의자의 권리보장을 위한 것이 전혀 아닌 것이다.
이와 같은 위 지침의 본질은 12개 조항 요소요소에 배어있다. 우선 변호인의 참여를 제한할 수 있는 경우를 열거하고 있는 제2조(변호인의 피의자신문 참여) 제1항 1호는 ‘피의자를 체포 또는 구속한 후 48시간 이내인 경우’에는 무조건 변호인 참여를 허용하지 않는다. 초동수사의 중요성을 강조하는 검찰수사의 관례를 보면, 이 48시간은 모든 증거와 진술을 수집하는 결정적인 시간이고, 검사에게 뿐만 아니라 피의자에게도 가장 중요하며, 변호인의 참여가 절실한 시간이다.
같은 조 제2, 3호는 어떠한 우려가 있다고 검사가 판단하는 경우에 변호인 참여를 불허할 수 있게 되어있다. 그러나 어떤 경우에 증거인멸의 우려가 있는지, 피해자 등에게 위험발생의 우려가 있는지 등의 판단은 전적으로 담당검사에게 맡겨져 있을 뿐이다. 게다가 제5호는 ‘기타 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우’라는 규정을 두어 포괄적·자의적으로 변호인 참여를 불허할 수 있도록 하고 있다. 검찰이 송교수 변호인들에게 참여불허 처분을 할 때 근거로 든 것이 바로 이 규정이었다. 당시 송교수 변호인들은 언일 쏟아지는 언론으로부터의 여론공세를 한마디 변명도 못하고 당하기만 하면서도 수사기관처럼 언론에 정보를 흘리지 않고, 수사와 재판과정에서 모든 것을 밝히려 했으며, 그런 이유에서 더 더욱 변호인의 참여를 허용해줄 것을 강력히 요구하였던 것이다.
또한 제4조는 “검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다”라고 규정하여 변호인이 피의자 옆에서 조언할 기회를 원천적으로 막아두었다.
다음 제5조는 변호인을 퇴거시킬 수 있는 경우를 나열하고 있는데, 그 내용 또한 철저히 수사편의주의에 따른 것이며, 피의자의 권리와는 거리가 먼 것들이다. 그 내용은, 변호인이 검사의 신문에 개입하는 경우, 피의자 대신 답변하거나 유도답변하는 경우, 피의자에게 메모지를 전달하는 경우, 진술번복을 유도하는 경우, 신문내용을 촬영·녹음·기록하는 경우, 기타 수사에 현저한 지장을 초래하거나 초래할 염려가 있는 경우 등으로 되어있다. 제6조는 검사의 신문종료 이후에만 변호인은 조서를 확인하고 의견을 진술할 수 있도록 되어있는 바, 결국 변호인이 신문에 참여하여 헌법상 보장된 조력을 하려고만 하면 무조건 퇴거명령에 따라 쫓겨나야 하니, 조용히 피의자 뒤에 앉아 있다가 조사가 끝난 후 의견서 한장 쓰는 것으로 만족해야 한다는 것이다.
변호인의 조력을 받을 권리가 아무런 법률적 근거도 없이 검찰의 내부규정에 불과한 지침에 의해 제약될 수 없음은 물론이고, 검찰이 위 지침을 근거로 송교수사건에서 한 것처럼 제한된 경우에만 변호인의 참여를 허용하고, 허용하더라도 변호인이 할 수 있는 일은 전혀 없도록 제한하는 것은 다시 한번 위헌적이고, 위법한 처분을 하는 것이라 할 것이다.
4. 변호인 참여권에 대한 대법원 판결
대법원은 송교수 사건에서 검찰의 변호인 참여불허처분에 대하여 아래와 같이 판단하였다.
“형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있다고 규정하고 있는바,……...변호인의 참여를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것……… 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것……….변호인과의 접견교통권은 그 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 제한이 없는 한 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아님………..변호인과의 접견교통권이 헌법과 법률에 의해 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 대에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고…… 적법절차주의를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다. 그러나 ………..다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있다”
위 판결은 변호인의 참여권이 변호인의 조력을 받을 권리, 접견교통권, 무죄추정원칙, 적법절차원리 등 헌법상 제 원리로부터 도출된다고 판단한 것과 이러한 변호인 참여권은 ‘신문방해나 수사기밀 누설’등의 우려가 있는 특별한 경우임이 ‘객관적으로 명백’한 때에만 제한할 수 있음을 명시하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 대법원이 제시한 변호인 참여권의 제한사유를 위 대검찰청의 지침과 비교해보면 얼마나 검찰이 변호인의 참여권을 수사편의주의적으로 해석·적용하고 있는지를 확인할 수 있다. 다만, 위 판결은 변호인 참여권을 ‘구금된’ 피의자에게만 적용되는 것으로 해석하여 한계를 갖고 있다.
5. 결론
송교수 사건은 우리 형사소송절차 상의 문제점들을 모두 드러내는 교과서적인 사건이다. 그 가운데에서도 변호인의 참여권 문제는 핵심쟁점 중 하나이다. 검찰은 대검찰청의 운영지침에 따라 변호인의 참여를 불허하고, 또 허용하였으므로 적법하다고 주장하나 지침의 내용을 보면 변호인의 조력을 받을 권리와는 전혀 거리가 멀다는 사실만을 확인할 수 있을 뿐이다.
이런 점에서 대법원이 변호인 참여권을 제한할 수 있는 경우를 구체적이면서도 엄격하게 설시한 것은 중대한 의미가 있는 것이다. 현재 논의 중인 형사소송법의 개정에 변호인 참여권 문제는 적극적으로 반영되어야 하며, 변호인 참여권이 단순히 수사편의주의적인 고문방지라는 목적을 넘어 피의자의 권리를 보장할 수 있는 실질적인 내용으로 갖춰져야만 할 것이다.
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